2026年7月5日，由东南大学法学院与长三角金融法律安全专业实验室主办，东南大学未来法治与数智技术创新实验室、东南大学科技法与知识产权研究所协办的“虚拟创作中反不正当竞争法一般条款的适用”学术研讨会在南京召开。

当前，网络游戏、网络文学、网络影视等文化创意产业蓬勃发展，虚拟创作中的命名设定、角色塑造与现实商业权益之间的关系日益受到关注。《反不正当竞争法》（以下简称“反法”）第二条作为一般条款，其在虚拟创作场景下的适用边界，已成为理论与实务领域亟待深入探讨的课题。本次研讨会汇聚了来自法学理论界、司法实务界和文化产业界的十余位专家学者，围绕虚拟创作中涉及企业字号的一般条款评价、一般条款谦抑性适用等核心议题展开深入研讨。

东南大学法学院院长、教授熊樟林在致辞中指出，2026年是“十五五”规划开局之年，国家对繁荣文化事业和文化产业作出了一系列重要部署，网络文学、网络游戏、网络影视等文化创意产业蓬勃兴起，产业的繁荣离不开法治的护航。新修订的反法已正式施行，为数字时代的公平竞争秩序提供了更加有力的制度保障，同时新兴产业形态的快速发展也带来了一系列挑战。他表示，东南大学法学院长期致力于交叉性、前沿性法学研究，本次研讨会为法学理论界、司法实务界和文化产业界搭建了坦诚对话、深度交流的平台，期待各位专家畅所欲言、各抒己见，为相关司法裁判提供有益参考，为文化强国建设和法治中国建设贡献智慧。

第一单元：虚拟创作中涉及企业字号的一般条款评价

第一单元由东南大学法学院教授胡朝阳主持。五位来自学术界、司法实务界和产业界的专家围绕商业道德的认定标准、创作者的注意义务以及一般条款与具体事例的关系等核心议题展开发言。

中国法学会知识产权法学研究会学术委员会主任、中国社会科学院大学教授李明德从比较法视角系统梳理了一般条款与具体事例的关系演变。他指出，一般条款并非各国反不正当竞争法的必然配置：英国、美国乃至日本均未规定一般条款。日本1993年重新制定反法时曾讨论是否引入一般条款，最终出于对司法扩大化适用的审慎考量而放弃。德国2004年修订反法时将“违反善良风俗”改为“不正当商业行为”，列举11种具体不正当竞争行为，只有在穷尽这些具体行为类型之后才有适用一般条款的空间。李明德强调，制止不正当竞争的关键在于厘清一般条款与具体事例的关系，应当慎重适用一般条款——能够通过解释具体事例解决的，则不必诉诸一般条款。这既可以让市场主体对相关行为具有更大的确定性和可预期性，也可以为新的不正当竞争事例的确认留下必要空间。

中山大学法学院教授谢晓尧从方法论层面分析了商业道德判断的内在特征。他指出，道德话语的最大特征是“不可公度性”，一种行为“正当”或“不正当”从来是视角性的，不同当事人有不同的“故事版本”，具有高度的语境依赖性，深深嵌入到特定个案之中。可争辩性是不正当竞争案件的固有特征，有必要将在场和不在场的利益相关者的道德立场、道德诉求和道德命题充分表达出来，揭示矛盾比掩盖矛盾更能推进案件认识。谢晓尧强调，在虚拟创作中使用他人企业字号的纠纷中，企业当然有不容侵犯的企业名称权、名誉权，对不正当的诋毁有权请求禁止；但同样应看到，文学创作中借用他人字号不一定具有天然的可责难性，必须坚守“无辜假定”和“过错”归责——在没有证据证明创作者有过错的情况下，不应对创作的客观后果承担不利法律后果。此外，也必须顾及公众利益，虚拟创作使用企业字号应有利于公众的多元化选择。

江苏省高级人民法院原审判委员会委员、副巡视员宋健围绕“公认的商业道德”的认定方法进行了系统分析。她梳理了最高人民法院关于商业道德认定标准的演变：2022年《反法司法解释》第三条将商业道德界定为“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范”，并明确法院可以参考行业规则、商业惯例、自律公约等加以认定。宋健强调，商业道德应当是公认的、具有行业共识的客观标准，而非裁判者的个人道德判断，否则极易从“商主体的道德”窄化为“裁判者的道德”。对于已形成行业规范的成熟领域，可以直接参考既有共识；对于尚未普遍形成规范的新兴领域，法官应当走出法庭、走访企业和行业协会，了解行业普遍认知，防止在缺乏事实基础的情况下作出道德判断。她指出，商业规则往往在商业实践与争议中逐步建立和完善，司法裁判应当尊重这一客观过程。

全国审判业务专家、世界知识产权组织仲裁员、北京知识产权法院原副院长陈锦川聚焦过错在反法中的地位与功能。他指出，主观过错是否为不正当竞争行为的构成要件，理论与实践中长期存在分歧。立法条文呈现差异化表述：商业秘密条款明确要求“明知或者应知”，虚假宣传、商业诋毁条款则未直接写明过错要件。陈锦川认为，从法理而言，反法规制的是模糊边界的竞争法益，仅发生损害不足以认定违法，需要评判行为是否违背诚信与商业道德，原则上应以过错为构成要件。适用一般条款时更需抬高恶意门槛，防止过度限制正常的市场竞争活动。他同时指出，对于损害商誉的行为，法律已提供了民法典中的侵害名誉权与反法中的商业诋毁两条救济路径，在反法第二章已有明确规定的情况下，不应再适用一般条款。

上海市网络游戏知识产权保护共商机制秘书长罗希从行业实践出发，分析了虚拟创作中使用企业字号的现实背景与法律边界。她指出，网络游戏、网络文学、网络影视等文创领域天然存在海量命名需求，虚拟名称的选取对剧情推进和艺术表达具有重要作用，与现实企业字号碰巧重合的现象客观上不可避免。罗希强调，商业道德的认定应坚持客观化标准，综合考量特定行业规则或商业惯例、行为人的主观状态、消费者权益、市场竞争秩序以及社会公共利益等因素，不能以日常道德标准替代。反法保护的是市场中公平的竞争秩序，而不只是为了保护单一主体的利益。在创作者的注意义务方面，她主张进行分层判断：对于完全不知情或使用通用词汇的情形，原则上不应作不利评价；对于明知故用的情形，则应进行重点审查。如果要求创作者对所有通用词汇进行穷尽式检索和避让，将大幅压缩合法创作空间，推高全行业合规成本，引发创作领域的寒蝉效应，甚至可能催生批量恶意诉讼，削弱国产原创文化的国际竞争力。罗希提出，一般条款的适用应坚持谦抑性，在具体条款已有明确规定的情况下不宜替代适用，并建议构建“特定指向企业—主观利用或贬损—公众现实关联—竞争秩序损害”的四要件审查模型，在保护企业合法权益的同时，为创作自由保留合理空间。

第二单元：虚拟创作中一般条款的谦抑性适用

第二单元由东南大学法学院副教授毕文轩主持。与会专家围绕一般条款适用的谦抑性、创作自由与权益保护的平衡等议题展开讨论。

江苏省知识产权保护与发展研究院副院长、南京市中级人民法院原知识产权审判庭庭长姚兵兵围绕文创虚拟创作使用现实企业字号塑造负面角色的法律边界进行了系统分析。他提出四个层次的判断框架：一是行为定性需区分法律路径，应优先适用民法典商誉侵权、反法混淆、商业诋毁等专门条款，严格控制反法第二条的扩张适用，避免其沦为“口袋条款”。二是创作者负有分层合理注意义务，以社会公众能否将虚拟角色锁定到特定现实主体为判断关键——单纯撞名不构成侵权，只有当存在多重特征锚点、刻意以特定企业为原型进行贬损时，才应认定存在过错。三是适用反法第二条需执行三步过滤审查：首先判定是否属于经营性创作；其次区分戏剧虚构修辞与可证伪的虚假事实指控；最后核查是否产生社会公众评价降低、市场竞争力下降等实质竞争损害——三者同时满足方可适用一般条款。四是裁判可参照霍元甲案确立的权衡模式，以创作自由为基本推定，优先保护文创领域的表达自由；仅当借虚构之名实施商业打击、公众可高度对应特定企业且造成实质商誉与竞争损害时，才认定构成不正当竞争。

复旦大学法学院教授吕炳斌围绕一般条款适用的三重谦抑展开分析。他指出，虚构作品中偶然使用与现实企业相同或近似的字号，并不当然构成不正当竞争，对此应首先追问反法第二条是否应当介入，而非直接讨论如何适用。一般条款的适用应坚持三重谦抑：一是竞争法体系内部的谦抑，混淆、商业诋毁等具体条款应优先于一般条款；二是部门法之间的谦抑，名誉权、名称权和一般侵权责任能够处理的纠纷，不宜轻易转化为不正当竞争；三是创作自由层面的谦抑，对创作者设定注意义务和避让义务，应当符合合理可预见性。吕炳斌强调，判断的关键不在于名称是否相同，而在于是否具有现实指向性、是否造成市场混淆或特定联系误认、是否扰乱市场竞争秩序。法律应在权益保护与虚构表达之间维持必要平衡。

阅文集团诉讼负责人唐豪臻结合企业实践中遇到的具体案例，分享了文创产业中元素使用与权益平衡的行业观察。他指出，在创作过程中涉及其他权益是否构成侵权或不正当竞争，需区分不同情形判断：涉及在先作品中的人物名称、情节元素时，因元素未具象化为表达，不受著作权法保护，但如具有攀附知名度获取不当利益的主观目的，则违反诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争。判断元素使用应立足行为整体性，综合考量使用目的、原作性质及市场影响，在鼓励创作与权益保护之间寻求最佳平衡点。涉及真实人物时，则需进一步分析特定人群是否会将角色与原型产生联系，进而判定是否通过名誉权进行保护。唐豪臻同时提出，在认定构成侵权或不正当竞争的情况下，对于是否停止侵权，也需个案考量，可通过利益衡量，以充分赔偿替代，从而兼顾权利人利益与社会经济效益。

长三角金融法律安全专业实验室主任、同济大学上海国际知识产权学院长聘教授刘维受主办方委托作会议总结。他将本次研讨会的讨论归纳为四个方面：

第一，关于反法一般条款的谦抑性。多位专家指出，宽容是私法的品性，更是市场经济的底色；反法具有宽范围、低门槛、开放性的特征，两者共同决定了反法的谦抑性。反法的谦抑性首先体现为一般条款适用的谦抑。凡行为落入具体条款规制范畴的，均应优先适用具体条款。只有先穷尽具体条款之后，才能适用一般条款——且只有当具有独立于具体条款之外的竞争秩序损害时。不能通过一般条款去补足商业诋毁等具体条款的构成要件，一般条款不是为了降格证明。

第二，关于创作者注意义务的判断。就商业诋毁、名誉侵权等具体条款的适用而言，主观过错是非常重要的考量因素。多位专家提出要对注意义务进行分层讨论，强调刻意、脱离剧情的攀附、影射应当受到否定评价。一般而言，虚拟创作者主观过错的认定主要取决于“避免碰撞他人符号”的成本。一方面，应结合双方所属行业领域，以中等水平创作者的合理预见成本作为衡量基准。另一方面，若涉案符号承载的艺术价值越高、服务创作表达的必要性越强，则相对方的容忍义务相应提升。

第三，关于竞争秩序损害的判断。反法以矫正扭曲的竞争秩序为首要目标，而不是以保护经营者为首要目标，不能以“经营者感到不舒服”作为损害判定标准。因此，不正当竞争判定过程中不宜挪用侵权法的判定思路。对不正当竞争的论证有两条路径：第一，采取“三叠利益评估法”，综合分析竞争秩序的损害、经营者利益的损害、消费者利益的损害；第二，区分已经成熟行业和新兴行业的不同情形考察公认的商业道德，防止司法擅断。

第四，关于“三叠利益评估法”。虚拟创作场景下，需充分兼顾创作自由之于市场竞争秩序、公众的多元化选择之于消费者权益的价值。在判断经营者利益时，应区分商业符号的能指与所指；能指与所指之间是否形成唯一对应关系，须以相关公众能否基于特定事实锚点锁定特定经营者为基准，而并非以“联想可能性”为标准。

本次研讨会历时四个小时，与会专家从反法的特性、比较法理论、司法实务和产业实践等多个维度展开了充分的讨论。研讨会为厘清虚拟创作中反法一般条款的适用边界提供了丰富的学理资源和实践参考，对于平衡市场主体商誉保护与文艺创作自由、促进文创产业健康有序发展具有重要意义。